案情简介

1997 年 8 月，中国出口商品基地建设武汉公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，请求作为中介人的澳大利亚鸿星公司赔偿从津巴布韦进口的“种用鸵鸟”的质量严重不符而造成的损失。

我方观点如下：

本案的特点和意义

特点：本案是在我国发展新兴的产业的开创时期发生的。本案被申请人企图利用这个开创时期，规避其所承担的最基本的法律义务，而享有这一义务所等价的高额利润，致使申请人损失惨重。

意义：本案被申请人提供优良品质的“种用鸵鸟”，不仅是本案争议合同项下的法定义务，同时是在开创中国鸵鸟产业及维护国际鸵鸟产业有序发展中善意商人的道德体现。申请人请求法律予以赔偿的行为，不仅是争取合法权益的保护，亦是保护我国鸵鸟产业健康顺利发展的伟大行动。申请人坚信：法律的真理和基本精神就在于：维护公平、秩序、道德，本案被申请人恰恰违反了这三点。

对于我国种鸵鸟进口中出现的严重质量问题，国务院及有关政府部门予以高度重视，中国鸵鸟协会将提供价高质低，不符种用鸵鸟的商人列入“不法外商”的范畴之内。

本案实质

“种用鸵鸟”与“鸵鸟”是本质不同的标的物，在使用目的上它们之间存在本质差异。而它恰恰是合同的实质，因为它一直影响着决定该动物现在和将来用途的特性。这种本质的不同决定了价格的重大差异（几倍甚至十几倍的差异）。本案项下的合同清楚地规定：进口“种用鸵鸟”。

本案焦点

被申请人以合同品质条款没有具体指标的约定为借口，企图规避作为卖方最最重要的义务－品质保证的义务。意即获取合格品质产品（种用鸵鸟）的高额利润，逃避合格品质产品保证的法律义务。法律及商业道德的回答是“不”！因为违反了“公平与等价有偿”的基本原则。

本案关键问题及答案

在合同的品质条款没有具体指标（产蛋数量）约定的情况下，是否有品质指标依据，回答是“有”，应依据国际惯例和行业科学合理的标准！！

种用鸵鸟的品质标准

作为种用鸵鸟，年产蛋量最低在 40 枚上下， 40 枚蛋中能孵化出 20 只健康小鸟。我国农业部会同中国鸵鸟协会就该标准已有共识，现正在制定标准文件。被申请人的法定代表人在其发表的文章中亦有明确阐述。

解决本案的法律原则

1、公平、等价有偿、诚实信用原则

2、卖方关于品质担保的义务：

除双方当事人已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为合同不符：（ 1 ）货物适用于同一规格货物通常使用的目的。（ 2 ）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的（见联合国国际货物销售合同公约第 35 条）。这是《公约》加之于卖方身上的义务，说明了买方在正常交易中对所购买的货物抱有合理期望。法律保护这种期望

3、产品责任：

卖方具有提供适合特定用途产品的默示担保义务。卖方在订立合同时有理由知道货物将要用于某种特定的用途，而且买方相信卖方具有挑选或提供适合该用途的商品的技能和判断力，则卖方应承担所售货物必须适合这种特定用途的默示担保义务。

4、“对于商人来说”，善意　是指事实上的诚实以及遵守该行业中关于公平交易的合理的商业标准。

5、既使在没有允诺的场合下，合同项下的收益也是应该支付代价的，否则是不当得利。

6、当事人从事行业内的贸易惯例或他们知道或理应知道的贸易惯例，应对他们的合同的规定事项提供具体意义或加以补充。

7、根本违反合同的基本标准：
实际上剥夺了合同对方根据合同有权期待得到的东西（联合国国际销售合同公约）。

8、损害赔偿：一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。

9、当事人一方不履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合同的补救措施。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。（中华人民共和国涉外经济合同法第 18 、 19 条）

违约损失赔偿的范围

1、实际损失：包括财产的毁损、减少、灭失、为减少或消除损失所支出的费用。
2、本来可以获得的利益：指合同如能履行可以获得的利益。

一、被申请人的严重和根本的违约

被申请人作为特种产品“种用”鸵鸟的供货人，在整个合同的履行过程中，未尽到供货人应尽的义务。

（一） 运输违约，使鸵鸟伤残致死
由于飞机严重挤压，造成多只种用鸵鸟伤残断翅，几只鸟下飞机就开始打“吊瓶”。重伤而死的 4 只鸵鸟无疑问地应由被申请人承担。
（二）被申请人未提供该批种鸟的系谱记录和各项生产记录，是违背行业国际惯例的
供货人应向买方提供每只种鸟完整的系谱记录和各项生产记载及种鸵编号，被申请人在开庭时声明已提供的 F1 品种注册表，并非系谱和生产记录，也未提供过该批鸟的“母亲”的生产记录，显然，是违背行业的国际惯例和基本要求的。
（三） 因种鸟的品质缺陷和近亲繁殖，造成多半小鸟畸形、病态而死
被申请人保证该批种鸟来自于高产的 50 个农场，但其提供的 F1 品种注册表上载明来自于 11 个农场。这一情况造成近亲繁殖是毫疑无疑问的。由于种鸟的近亲繁殖和质量的缺陷，造成多半小鸟畸形，有的在病态中猝死，关于这一点，中国鸵鸟协会已做出结论。
（ 四 ) 被申请人承认公母比例的约定
庭上，被申请人对“违反公母搭配比例”的辩解是：在飞机上死的 7 只 ( 被申请人自己承担损失 ) 和后死的几只均是母鸟，结果造成公鸟多出5只，公鸟浪费，比例失衡。被申请人应对死的这些鸟所产生的一系列损失后果承担全部赔偿责任。因为，这是一架飞机运输挤压致鸟死亡所产生的直接结果。

二、关于“种用”鸵鸟的品质

（一）被申请人企图规避品质条款的约束，是违反诚实信用和公平交易的原则的

1、被申请人在庭上声明：所提供“种鸟”的品质如何与其无关，是可笑的
1998 年 1 月 9 日开庭时，被申请人多次声明：由于本案争议的合同未对争议标的物 ( 种用鸵鸟 ) 的品质做具体指标的约定，所以即使在被申请人所提出的“好的管理”指标的情况下，意即在被申请人亲自的好的管理的情况下，也不能保证该批种用鸵鸟产蛋多少，并对此不承担任何责任。显然被申请人的声明既违反合同和常理，又违反交易的公平信用原则。
2、 对品质约束的规避，是被申请人的故意行为，不能不说具有欺诈成份
被申请人提供的合同文本约定进口鸵鸟的母亲一代的繁殖指标，是基于被申请人关于后代的繁殖性能应好于或类似于父母代这一经验的介绍。合同中关于品质条款的这种约定，成为被申请人规避合同品质条款约束的借口，而品质条款恰恰是货物买卖合同中最重要的条款。被申请人的“声明”显然主张：被申请人只享有优良种用鸵鸟的高价格和高额利润，而不承担提供具有好的繁殖指标的优良种鸟的义务，而种用鸵鸟的价格是一般商品鸵鸟的价格的数倍。这是被申请人企图规避法律的约束致使严重违约的主观原因所在。

（二）鸵鸟行业进口种用鸵鸟时，对种鸟本身的繁殖指标是有规定的，而不是对其“妈妈”的规定

作为中国鸵鸟业权威机构的“中国鸵鸟养殖开发协会”，在其自身或代理会员进口种用鸵鸟时，所使用的种用鸵鸟进口合同对进口的鸵鸟均有明确、具体、量化的品质规定。其合同中明确规定：“ the seller guarantees that these femiale birds can reach a production of the over 60 (or 50)eggs per season average per hen in suitable conditions ”

（三）“种用鸵鸟”的繁殖指标是合同的默示担保条款，合同中明确规定被申请人提供的鸵鸟“符合种用”
“符合种用”是有科学合理的技术标准的，即年产蛋量最低为 40 枚上下，并能生产出 20 只健康商品鸟（ 10 个月大）。

三、 关于被申请人犯的严重的逻辑错误

（一）被申请人在庭上声称其履行了关于“该批进口种鸟的"妈妈"的繁殖指标”约定项下的义务

被申请人从未提供过该批种鸟的“妈妈”的生产记录和系谱，也未提供该批种鸟的生产记录和系谱。就是说，被申请人在合同中关于品质指标的约定，是不可能有检验和评价它的条件和基础，所以，它们的“妈妈”产蛋多少，是从哪里得知的呢？这个约定实际上是句废话，无非是被申请人用来在合同中起“装饰”和“鱼目混珠”的作用而已。

（二）被申请人声称“质量证书”也是对种鸟的“妈妈”的品质保证，是违反逻辑的

该批种鸟的“妈妈”的繁殖性能，是已发生的行为，对已经发生的行为还限制该行为发生的条件：“ under good management” ，显然是犯了严重的逻辑错误。被申请人提供另一份种鸟进口合同文本是中英文对照的。被申请人对“母鸵鸟的母亲的年产蛋量”的英文翻译是： the annual egg production of the mother of the ostriches “ ，显然，是与质量证书中：“ The averagee egg production of the parents” 意义不同。我方认为，将“ parents ”理解为该批进口的一对交配的公母鸟是即符合逻辑，又符合文字涵义的。

（三） 被申请人将不符合种用的鸟归罪于客观环境的改变，是重大的逻辑错误

被申请人实际提供的 104 只种用鸵鸟中，其中有 2 只超过种用的技术标准，有 10 多只产蛋数接近种用指标（ 30 枚以上），该批鸟在同样的时间，同样地改变了气候，在同样的环境中生长，吃的是同样的饲料，为何有 5 只两年未产蛋， 1 只一年未产蛋？
鸵鸟的饮料配方是黄赐华提供的。我方是按配方饲养鸵鸟的。

( 四 ) 在一架飞机上，“最好的鸟”是价格最低的鸟？

庭上，被申请人主张其提供的鸟中， 78 只是价格高的（ 7650USD/ 只）， 30只是价格低的（ 7200USD/ 只），并提交一份没有签名及说明的计算。该计算是没有任何法律效力的。而被申请人方的陈华在给我方的传真写到：“我在考虑如何在武汉机场分货？如何保证在 110－120 只鸟中挑出最好的 40 只，留给合资企业？你有何建议？”按被申请人的划分，“合资企业”留下的都是 7200USD/ 只的鸟，而在一架飞机上，品质“最好的鸟”恰恰是价格低的鸟，显然，被申请人是在逻辑混乱的状况下提出上述主张的，犯了可笑的错误。我方认为，因被申请人的违约所造成的供货不足且用一架飞机运输的事实，在没有任何依据，种鸟本身没有任何区别的一架飞机运输的情况下，将该批鸟的价格划分按各取一半（ 即7650USD/ 只的 54 只， 7200USD/ 只的 54 只）是体现公平合理的原则的。

( 五 ) 被申请人曾对“种用”鸵鸟的品质做过保证　
1 月 9 日开庭时，被申请人向仲裁提交了原与我方签订的与本案争议合同完全一样合同的“补充协议”。该“补充协议”中，被申请人明确保证：进口的种用鸵鸟在隔离期后开始交配， 45 天内产蛋。被申请人出示该“补充协议”，目的是以此证明本案争议合同项下的品质保证同“补充协议”所保证的一样，且与争议合同具有同等的法律效力。被申请人的这一行为恰恰说明：作为特种用途及品质的“种用”鸵鸟的卖方，理应必须对这一特种用途的品质做明示及默示保证，否则，是违反行业道德的。

四、仲裁请求标的的变更

被申请人应赔偿我方损失共计 414 万元人民币。
包括：实际损失和投资利润（收益）损失
（一） 实际损失：
1、 赔偿鸟款两年的利息损失： 123.9 万元；
2、 两个农场投资的利息损失： 67.6 万元；
3、 公母比例失衡，公鸟闲置损失 4 万元；
4、 为伤病的母鸟及幼鸟治疗所额外支付的医疗费 2.4 万元；
5、 两年的种鸟保险费 30 万元；
6、 财产保全费 2520 元；
7、 聘请有关专家的差旅费咨询费 1 万元；
8、 我方为本案支付的差旅费 2 万元；
9、 我方为本案支付的律师费 6.5 万元；
10、 仲裁费用全部由被申请人承担。
（二） 投资利润（收益）损失：
投资的利润损失： 176.5 万元
第一种计算方法：
种鸟与一般商品鸟（年龄在 12-16 月大）的差价计算（商品鸟的价格见“外经贸部驻津巴布韦大使馆”的证明 ）其中有 5 只母种鸟两年未产蛋， 1 只一年未产蛋，年产蛋量在 10 枚以下的有 28 只。
年产蛋量在 10-20 枚之间的有 18 只
年产蛋量在 20-30 枚之间的有 13 只
我们将种鸟的标准降低为年产蛋量为 20 枚，即共有不符种用的公母鸵鸟为 58 只。其中年产蛋量在 20 枚以下的母鸟共有 46 只，公鸟不发情的有 12 只，只有 2 只母种鸟产蛋量在 40 枚以上。按我国驻津巴布韦大使馆证明的商品鸟及母鸟的差价计算，种鸟与一般商品鸟的价格之比为 2 ：1 。则给我方造成的利益损失为： 7425USD/ 只（该批鸟的平均价）× 50% × 8.3 （汇率）＝ 1787197 元人民币。
第二种计算方法：　
投资应收回的最低利润：年利润率按最低 15% 计算（黄赐华的计算为 22% ），两年投资利润合计为 5880550 （鸟款）× 15% × 2 ＝ 1787197 元人民币。
上述两种计算方法所得的结论是一致的，我方取低的 176 万元为利润损失额。
注：该利润损失为最低数额，其理由如下：
该利润是毛利润，而非净利润，有许多费用需从这里扣除，包括管理费用（管理人员工资、办公费用等）；上缴上级公司的管理费 3% ；税金 5.5% 附加；固定资产折旧等。
被申请人的行为于法、于理、于情都是相违背的，无可置疑地应赔偿我方上述全部损失，使国家利益不致遭受太大的损害。
在此，我方对三位仲裁员科学、严谨和公正的审案精神致以崇高的敬意！

以下是对武汉巨鸟公司、安居公司鸵鸟的质量评价意见

评价单位：　中国鸵鸟养殖开发协会　

受中国出口商品基地建设武汉公司委托，我协会派出协会国际合作部主任宋弘、技术咨询部主任陈国堂同志赴湖北省武汉市巨鸟公司和安居公司的鸵鸟养殖场，现场考察了两公司养殖的鸵鸟，考察对象以成年种用鸵鸟为重点。现提供此评价意见，供参考。

一、 被评价标的货物（种用鸵鸟）总体印象

据我协会综合了解并派出员考察，武汉巨鸟公司现养殖 24 只成年种用鸵鸟，安居公司现养殖 70 只成年种用鸵鸟，属非洲鸵鸟品系，以蓝颈鸵鸟为主（主产于非洲津巴布韦等地）。已适应当地养殖场区环境，采食、排便、活动及精神状况正常，但质量上存在以下问题：

1、 公鸟外观状况普遍较差，雄性体态特征欠缺，毛色杂乱，其中近半数公鸟作为优良种用鸵鸟，实难获得鸵鸟行家的认同。
2、 种鸟外观特征平平，毛色杂乱，总体质量偏下，如仅以此种群自行繁殖，很难达到原投资设想

3、 从巨鸟公司鸵鸟的生产记录来总结分析，平均每只母种鸟在一年半多的时间里产蛋不足 34 枚，还有 5 只在 1996 年全年未开产。据安居公司鸵鸟的生产记录，平均每只母种鸟在 1996 年一年平均产蛋不足 11 枚， 1997 年不足 13 枚，其中 6 只在 96 年全年未开产， 5 只在 97 年全年未开产， 4 只公鸟 96 年、 97 年两年未发情。与鸵鸟养殖行业平均水平差距较大，且总体受精率明显偏底（不足 60% ）。
4、 从后裔状态分析，孵化出的后裔幼鸟体质差、多病，腿病发病率高，多次出现变异雏（出壳时即“八字腿”、歪嘴、怪眼等），幼鸟的成活率低，巨鸟公司的幼鸟成活率 96 年为 71% ，97年为 59%。以下种种情况，不能排除为种鸟较差的遗传因素所致，且应考虑血缘近亲等可能的影响。

二、评价结论意见

巨鸟公司和安居公司鸵鸟养殖场基建条件基本符合养殖要求，管理人员素质和文化水平较高，有较严格的防疫和卫生措施，所用饮料配方较为科学，成份较全，总体环境和管理及技术处于国内鸵鸟养殖单位的中等偏上水平。但按目前的种群水平和存栏规模，难以在 2-3 年的时间内具备良种选育和商品化生产的良好条件。

三、 评价基本原则和依据

本评价意见充分考虑到巨鸟公司和安居公司 1995 年末引种入场时国内外种用鸵鸟背景情况和当前实际情况，力求公正、有据、科学、可行。主要依据对国内外相同种用鸵鸟种群的类比和观察分析，并参考以下文献：

1 、《中华人民共和国农业行业标准：家养鸵鸟（送审稿）》
2 、《鸵鸟－饲养管理与疾病防治》梁成珠、杨元杰
3 、《鸵鸟养殖与开发》 1996 － 1997 年有关期刊，中国鸵鸟养殖开发协会
4、 ican Ostrich,Official Publication of the American Ostrich Association
5、 F.W.Huchzermeyer.Ostrich Disease.1994
6、 Keeping In Step With the Ratite Industry
7、 Retite Encyclopedia Ostrich .Emu. Rhea

四、 说明事项及参考建议

1、 从饲养环境角度讲，巨鸟公司与其合资伙伴当初将鸵鸟养殖场选址在铁路专用线近旁不是一个最佳选址方案。虽然鸵鸟可以对过往火车干扰逐渐适应（拍有录相资料，火车经过时鸵鸟并无受惊表现）,但从发展角度看，建议适时将饲养场迁往更佳地区或另选种鸟场址，而现养殖场改为商品鸟养殖基地。
2、 从发展角度讲，建议巨鸟公司和安居公司务必在资金许可情况下引进新的种源，改善种群质量。在资金有限的情况下，可考虑先行引入少量优质种用公鸟及部分后备种鸟。
3、 本报告之咨询解释权在中国鸵鸟养殖开发协会国际合作部和技术咨询部。

1999年9月6日《中国律师报》刊登了此案的经典研究:

　　　————　市　场　化　自　由　交　易　的　法　律　精　神

1999 年 9 月 6 日的《中国律师报》头版刊登了题目为《市场化自由交易的法律精神》的文章，讲述了中国出口商品基地建设武汉公司与澳大利亚某公司“种用鸵鸟”仲裁案，这是我国第一例进口“种用鸵鸟”质量纠纷案。这起民事法律关系并不复杂的案件，却经历了漫长而艰辛的审理过程。

1995 年 12 月，武汉公司作为买方与澳大利亚某公司签订了津巴布韦“种用鸵鸟”的进口合同。每只种鸵鸟的价格为 7425 美元。该批公母种鸵鸟共 105 只，于 1995 年 12 月 25 日抵达武汉。合同约定： 1 、卖方提供的鸵鸟体质健康，符合“种用”； 2 、母鸵鸟的母亲年产蛋量为 40 枚以上，受精率为 90% 以上； 3 、卖方提供饲料配方、饲养技术资料、售后服务及技术指导。在与合同具有同等法律效力的合同附件的质量保证书中，卖方承诺：“这批种鸵鸟来自 50 个高产的农场，一对父母的年产蛋量为 40 枚，受精率为 90% 。”

但事实上，据武汉公司称，很多公种鸵鸟不发情，不配种或配种次数低；母鸵鸟产蛋量不足 20 枚，受精率不足 60% ，且臭蛋、畸形蛋比较多，直到 1997 年年中，仍有几只母鸵鸟从未产过蛋，几只公鸵鸟从未发过情。幼鸵鸟成活率低、多病、畸形。于是，武汉公司于 1997 年 8 月根据双方订立的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会提出赔偿经济损失的仲裁申请。

彭琰作为武汉公司的代理律师，对此案进行了深刻的理论分析。由中国著名经济学家编著的、在国际上颇有影响的《中国制度变迁的案例研究》将其作为典型案例，第一次收录了律师的研究成果。

中国出口商品基地建设武汉公司与澳大利亚鸿星公司“种用鸵鸟”仲裁案是我国第一例进口“种用鸵鸟”质量纠纷案。这起民事法律关系并不复杂的案件，却经历了一个漫长而艰辛的审理过程。武汉公司的代理律师任彭琰对此案进行了深刻的理论分析。由中国著名经济学家编著的、在国际上颇有影响的《中国制度变迁的案例研究》将其作为典型案例，第一次收录的律师的研究成果。

谈起此案，彭律师感慨万千，她认为她所做的研究并非晦涩的理论探讨，而是具有普遍的实践意义。但是某些普遍性理论的价值体现，却使人们在实践中付出了沉重的代价，这是令人遗憾的。试图为减少这些代价而做点贡献正式她对此案进行理论研究的初衷。

彭琰律师认为，由于信息不对称产生了本案项下的不完备合同。所谓“信息不对称”是指交易双方在立约时，对交易内容的认识、熟悉或掌握程度等存在较大差异。卖方对交易标的物的信息一定比买方多，因而，法律就要求卖方在出售其商品时，须对其掌握的信息全部披露。例如，药品的生产者须明确警告用户该产品所产生的副作用。因而，在销售合同中，卖方就有义务警告买方与使用本产品有关的潜在危险。而本案中，作为鸵鸟专家的卖方在向从未见过鸵鸟、对鸵鸟信息为零的买方出售“种用鸵鸟”，合同的文本又为卖方提供，买方无能力就专业性条款提出异议。因此合同是信息极不对称的条件下签订的不完备合同。这样也就产生了合同与合同附件的质量保证书出现矛盾的情况，即：合同约定“种鸵鸟的妈妈”产蛋 40 枚，而质量保证书保证“母种鸟”产蛋 40 枚。假如合同是完备的，首先须对“种用鸵鸟”下定义，对“种用鸵鸟”的指标予以确定，对“种用鸵鸟”在何种客观环境下其指标有所变化、何时度过“适应期”以体现其“种用”价值、卖方的技术服务期限及技术服务期内外的责任分配都予以明示。同时卖方尽了最大努力披露信息并提高了优质鸵鸟，本交易会给买卖双方均带来价值。卖方在订立合同前，长期居住武汉，对武汉四季的气候了如指掌。如果卖方认为“武汉的气候根本不适应鸵鸟生长和繁殖”的观点成立的话，且买方也了解这些信息，那么，本案中的交易就不会发生。

彭琰律师还认为，由信息不对称所导致的直接后果则是交易显失公平。因信息不充分的一方与信息充分的一方处于交易能力和地位不平等的境况，则订立的合同条款会偏袒信息充分的一方，这样，对信息不充分的劣势一方就是显失公平。这种合同条款就包含了欺诈因素。因信息不对称产生的显失公平交易会产生许多不良的后果：由于处于劣势一方因此受到严重的损失，其投入的成本越来越大，无法挽回，这不仅是个体的经济损害，也是社会的经济损害；使交易的效益为零，任何经济行为的本质旨在具有效率，从而产生效益，以利于交易各方和社会。效率低下或为零的交易对社会的损害将是无穷的，因而法律的目的旨在制止和惩罚这些低效率或无效率的行为；被陷入困境的买方对诚信和法律的尊严产生质疑，而法律的尊严就在于能够惩治那些背信弃义而大获不义之财的人，而对为此遭受损失的一方给予救济。

彭律师指出，在市场化状态下的自由交易，必须遵循《民法通则》规定的公平和诚信的基本精神和原则。这不仅是法律的主旨，也是经济行为达到最大化的基本保障。自由交易的当事人，常常是信息不对称的各方，签订的合同常常不能囊括交易的各个细节，这正是产生不完备合同的原因，而合同疏漏的内容又恰是法律条文没有规定的，这种情况下产生的纠纷所能得到的救济惟有遵循法律的基本原则和精神。我过已经颁布的统一《合同法》，对本案情形下的纠纷做出了法律规定，这是统一《合同法》的贡献之一。在中国法制完善的道路上，应以探索交易的最大化为主旨，法律应鼓励诚信的人们，惩罚背信的人，方能使市场化与法制化同步。